淺議國有股權轉讓優先購買權的“同等條件”
作者:陶無為    發布于:2017-04-27 16:58:28    文字:【】【】【

     國有股權在轉讓時,需要遵循更為嚴格、特殊的交易規則,即國有股權轉讓必須按照國有資產管理的相關法律法規進入依法設立的產權交易機構(如上海的聯合產權交易中心)中公開競價。筆者之前參與了一家國有企業掛牌交易的內部法律流程設計。國有企業股權在掛牌交易時的“同等條件”,在對其進行定義或闡釋的時候,既要符合《公司法》的原則性規定,又要兼顧國有資產相關管理辦法,考慮國有資產的保值問題,因此頗具挑戰性。


        一、同等條件的基本含義

       同等條件,是優先購買權制度的核心內容,也是其他股東行權的實質性要求。同等條件的理論基礎在于,其他股東僅能得到交易機會的保護,不因其優先購買權而得到交易中的優惠;轉讓股東僅是受到交易對象選擇的限制,不因存在優先購買權而導致其股權價值貶損。其制度價值在于,為避免過分保護其他股東的利益,通過對優先購買權設定一個反向的牽制,以實現轉讓股東、其他股東和第三人之間的利益平衡,保護交易各方的利益,保障股權交易及整個市場的公平、公正。
 
       二、國有股權掛牌轉讓程序中的同等條件
        根據《企業國有產權交易操作規則》第九條規定:“轉讓方應當在產權轉讓公告中披露轉讓標的基本情況、交易條件、受讓方資格條件、對產權交易有重大影響的相關信息、競價方式的選擇、交易保證金的設置等內容”;第十二條規定,“轉讓方可以根據標的企業實際情況,合理設置受讓方資格條件。受讓方資格條件可以包括主體資格、管理能力、資產規模等,但不得出現具有明確指向性或者違反公平競爭的內容。產權交易機構認為必要時,可以要求轉讓方對受讓方資格條件的判斷 標準提供書面解釋或者具體說明,并在產權轉讓公告中一同公布。” 上述法律條文反映的內容即為國有股權掛牌轉讓程序中意向受讓方應當滿足的資格條件和交易條件。值得注意的是,國有股權掛牌轉讓程序中,優先購買權行使的同等條件應在“交易條件”框架下討論,資格條件不應束縛其他股東。轉讓股東之所以設定資格條件,是從標的企業基本情況出發而對意向受讓方的主體資格、管理能力、資產規模等進行必要的限制,但其他股東已經是標的企業的股東,理論上不存在不符合標的企業要求的資格條件,即使基于標的企業更好的發展而提出更高的要求,也不應適用于其他股東,其他意向受讓方在這方面即使具備更好的條件,也不應視為在同等條件上優于其他股東。
  
        三、同等條件包含的因素
     同等條件具體應包含哪些因素,理論上并未有統一觀點。筆者在起草交易文件的過程中,無非也是圍繞價格、數量、履行方式(期限、付款方式、時間等),以及其他與交易相關的必要條件等要素而展開的。其他股東只要能夠滿足或者提供不低于這些要求的條件,即可視為滿足了同等條件的要求,具備行使優先購買權的條件。
      (一)價格
      價格是股權流轉過程中體現股權財產性權利的最重要因素,同時也是轉讓股東最為看重的因素,對國有股權來說更是如此,關系到國有資產保值增值目的的實現,關系到國有資產流失與否的判斷標準。國有股權掛牌轉讓程序中,定價則是“以依法評估的、經履行出資人職責的機構認可或者由履行出資人職責的機構報經本級人民政府核準的價格為依據,合理確定最低轉讓價格”④。 其他股東只要提供與意向受讓方在提交受讓申請時的報價,或者經過競價程序后確定的最終報價一致,即可認為滿足了價格因素同等的要求。
     (二)數量
        數量即是指轉讓股東所轉讓股權的份額,之所以將數量因素作為同等條件的內容,是因為實踐中,有的股東會主張部分行使優先購買權。在一般情況下,其他股東部分行權的主張不宜支持。但是,畢竟股權轉讓屬于私法范疇,如果當事各方均能達成一致,法律也不應當另加干涉。也就是說,只要轉讓方和第三人同意,其他股東部分行使優先購買權(即先購買部分股權)則可被允許。
     (三)履行方式
        股權轉讓合同的履行方式包含多種內容,對于轉讓股東來說其主要義務是交付股權,對于受讓方來說其主要義務是支付價款,在同等條件內涵下的履行方式主要涉及其他股東和第三人,因此此處履行方式主要指價款支付,具體包括付款方式和付款時間。
        1.付款方式
        國有股權掛牌轉讓程序中的付款方式主要有“一次性付款”和“受限制的分期付款”,一般而言,一次性付款能夠使轉讓股東盡早回收股權轉讓價款,且沒有分期付款方式下潛在的信用風險,對于轉讓股東來說是最優選擇。實踐中,轉讓股東會在掛牌公告中明確所接受的付款方式。如果轉讓股東沒有選擇分期付款方式,其他股東行使優先購買權不得主張分期付款;如果轉讓股東接受分期付款方式,則其他股東可以主張分期付款。  當然,其他股東主張一次性付款的,自然被視為滿足同等條件。
        2.付款時間
       付款時間越早,對于轉讓股東來說更為有利。 在合理的期限以外,付款時間拖得越長,付款方違約的可能性就越大,對轉讓股東來說風險就越大。在付款時間上,其他股東須不晚于第三人方能視為滿足同等條件。
     參考《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》第二十條的規定,對于一次性付款的,只要在合同生效之日起五個工作日內支付;對于分期付款的,滿足相關要求,并且首期付款在合同生效之日起五個工作日支付,其余在一年內支付完畢的,都應當視為滿足同 等條件。
      (四)與交易相關的其他必要條件
       主要是指轉讓股東(尤其是控股股東)基于標的企業的實際情況而提出的諸如接受職工、 安置職工就業,承繼勞動合同,以及承擔標的企業對外債務等交易條件。 需要注意的是,此類“非典型”交易條件,應當掛牌公告中披露,否則不能作為交易條件寫入股權轉讓合同中。


       最后,需要注意的是,實踐中存在不少轉讓股東與第三人事先協商好主要交易條件,“手拉手”進場走形式的情形。為阻礙其他人“攪局”,轉讓股東擬定了指向性極強的資格條件和極為苛刻的交易條件,這與廣泛征集受讓方、實現國有資產價值最大化的制度價值是相悖的。對于苛刻的交易條件,由于其違背了進場掛牌的初衷和目的,也不應當作為同等條件范疇考慮。2006年《國務院國有資產監督管理委員會、財政部關于企業國有產權轉讓有關事項的通知》(國資發產權[2006]306 號)對此也有明確的規定。

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