也談上海外灘地王案 ——淺議通過間接持股模式規避股東優先購買權的合法性
作者:潘雄    發布于:2017-03-09 13:34:05    文字:【】【】【
       近日,最高人民法院審判委員會全體會議審議并原則通過《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定(四)》(下簡稱“該司法解釋”)。該司法解釋第四章針對股權轉讓中股東優先購買權的適用問題進行了闡釋和補充。股東優先購買權一直是《公司法》中的熱點問題,有關其適用與限制范圍的爭論也由來已久。在經濟活動中,一些公司為了規避股東優先購買權,而對交易架構進行了特別設計,通過取得目標公司持股層股權(而非目標公司股權)的方式,從而間接控制目標公司(下簡稱“間接持股模式”)。然而,該司法解釋并未對上述間接持股模式是否侵害了其他股東的優先購買權這一問題給出明確答復。因而,相關爭議仍將持續存在于學術界與司法實踐之中。間接持股模式最出名的案例莫過于“上海外灘地王”一案,該案涉及標的金額達 40 億元人民幣,系目前中國最大股權糾紛案。筆者將通過回顧案情,分析一審判決要點、爭議點的形式,對間接持股模式的合法性進行探討,并最終為相關企業提供法律意見,以規避潛在風險。

一、上海外灘地王案始末

    (由于該案相關各方之間交易相當繁復,為方便閱讀并突出本案系爭焦點,筆者將對案情進行適當簡化)
     2010年2月1日,上海證大置業有限公司(下簡稱“證大置業公司”)的項目公司以92.2億元的價格拿下了當時的地王上海外灘8-1地塊。然而由于缺乏資金,證大置業公司遂將該項目公司售予上海海之門房地產投資管理有限公司(下簡稱“海之門公司”)。在SOHO中國介入前,海之門公司的股權結構為:浙江復星商業發展有限公司(下簡稱“復星商業公司”)50%、上海證大五道口房地產開發有限公司(下簡稱“證大五道口公司”)40%、杭州綠城合升投資有限公司(下簡稱“綠城合升公司”)10%。2011年底至2012年初,SOHO中國以股權收購的方式,購得證大五道口公司、綠城合升公司的全部股權,從而間接持有上海外灘地王項目公司50%股權。
      復星商業公司遂訴至法院,認為其作為合資公司的存續股東應享有法定優先購買權,在沒有取得復星商業公司同意的情況下,SOHO中國通過受讓項目公司持股層公司股權而間接取得合資公司 50% 權益的行為應屬無效轉讓,復星商業公司有權對 SOHO中國受讓項目公司持股層公司股權的行為行使優先購買權。2013年4月23日,上海市第一中級人民法院作出一審判決,認定系爭交易無效,要求相關公司股權狀態恢復至轉讓前。一審法院對交易行為進行實質性審查,法院認為原告復星商業公司原本在海之門公司股權結構中處于相對控股地位,而海之門公司其他股東在持股層的股權轉讓交易結果直接導致原告的相對控股權益受到了實質性地影響和損害。這種交易模式,雖然形式上沒有直接損害原告復星商業公司對于海之門公司目前維系的50%權益,但是經過交易后,海之門公司另50%的權益已經歸于SOHO中國一方,客觀上剝奪了原告復星商業公司對于海之門公司另50%股權的優先購買權。
      故,法院認為,由于被告之間關于股權交易的實質,屬于明顯規避了《公司法》第71條之規定(股東優先購買權)(注:一審判決書寫的是第72條,然而2013年《公司法》修改后,原來的第72條變更為第71條,故本文統一采用現有條款編號),符合《合同法》第52條第(三)項規定之無效情形,故相關股權轉讓協議無效。同時根據《合同法》第58條之規定,交易行為應予恢復原狀,因合同/交易無效而產生的財產返還事宜自行協商解決。
      SOHO中國等交易關聯方對判決結果不服,隨即向上海市高級人民法院提出上訴。2013年9月,經上海市高級人民法院二審庭審,原被告進入庭外調解階段。兩年后的2015年9月23日,SOHO中國與復星國際雙雙發布公告,公布了重組海之門的股東協議。SOHO中國向復星商業公司出售證大外灘100%股權,自此,SOHO中國正式退出,復星商業公司全盤接手。2015年11月9日,復星商業公司撤訴。

二、對一審判決的探討與思考
       
       由于該案最終以和解撤訴結案,我們無從得知上級法院對一審判決的態度。打個不恰當的比方,法院對于系爭股權轉讓的合法性的態度就像量子力學中的“薛定諤之貓”一樣不可確定。因此,筆者在此對一審判決的要點和觀點進行探討,針對其中涉及的股東優先購買權和間接持股模式等問題給出個人意見。

   (一)、股東優先購買權的本源

      1、股東優先購買權的權利基礎
我國規定的股東優先購買權源自大陸法系民法中的先買權制度,是指有限責任公司的股東對外轉讓其全部或部分股權時,其他股東基于其公司股東的資格和地位,在同等條件下,對該全部或部分轉讓的股權享有優先購買的權利。《公司法》第71條第3款對該等權利進行了規定:“經股東同意轉讓的股權,在同等條件下,其他股東有優先購買權”。同時,第四款規定“公司章程對股權轉讓另有規定的,從其規定”。因此,該條款可以解讀為股東是否享有優先購買權,或者優先購買權是否有何種限制是由公司章程來決定的。然而,在公司章程未對此進行規定的,則自動適用《公司法》第71條之規定。故,有限責任公司股東的優先購買權可以來自于法律規范,也可以來自于公司自治。
      2、股東優先購買權的權利性質
一審判決書稱:“股東優先購買權具有法定性、專屬性,是一種附條件的形成權和期待權”。其實,學界對于股東優先購買權的權利性質尚有爭議,目前主要有:形成權說(包括絕對形成權說和附條件形成權說)、請求權和期待權說。
      形成權的特點在于權利人得利用其法律所賦予的權利,以單獨行為,使權利發生變動(即權利之發生,變更及消滅)。而當股權不外轉讓時, 其他股東并未獲得強制購買的權利;同時,作為一種典型的物權,一般也不得附條件或期限。因此,筆者不贊同絕對形成權或附條件形成權說。
      請求權系“要求他人為或不為一定行為的權利”。然而股權轉讓時,存續股東并不對轉讓股東享有基礎債權。況且,即便存續股東主張行使股東優先購買權,也可能因擬轉讓股東撤銷與第三人的轉讓合同,同時拒絕存續股東行使優先購買權。因此,股東優先購買權缺乏請求權基礎。
      筆者較贊同關于股東優先購買權是以社員權為基礎的“期待權”的觀點。期待權是指將來有取得與實現的可能性的權利。期待權的成立需要有三個構成要件: 第一,是對未來取得某種權利的期待;第二,已經具備取得權利的部分要件,尚缺部分要件的成就;第三,是一種受法律保護的地位。對照期待權此等構成要件,不難看出股東優先購買權并非對其它股東所持股權的現實權利,而是存續股東對于未來繼受擬轉讓股權的一種期待,這種期待受到法律的保護,行權時間必須是其他股東向第三方轉讓股權之時。綜上,筆者認為股東優先購買權既非請求權,也非形成權,而應是一種期待權。

(二)一審法院突破形式判斷,認定間接持股模式侵害其他股東的優先購買權的做法是否正確?

      1、有限責任公司的資合性與人合性
一審判決書稱:“從交易行為的實質上判斷,上述交易行為結果具有一致性,且最終結果直接損害了原告的利益,即原告對于海之門公司的相對控股權益受到了實質性地影響和損害,海之門公司股東之間最初設立的人合性和內部信賴關系遭到了根本性地顛覆”。可見,對有限責任公司人合性和內部信賴關系是一審判決保護的客體,故筆者在此針對《公司法》對股東之間人合性的保護范圍和力度進行探討。
      目前,我國企業分類中,最強調資合性的是股份有限公司,最強調人合性的是合伙企業,而有限責任公司則介于前兩者之間,系具有人合性特征的資合公司。《公司法》中,對股東出資的真實性和充實性要求以及股份可轉讓性設定,構成了有限責任公司的資合性基礎。而關于股東虛假出資時,其他股東對其虛假出資承擔連帶責任,以及通過限制股東對外轉讓股權來形成有限責任公司的封閉性,則是有限責任公司人合性特征的體現。然而,筆者在前述股東優先購買權的權利來源中談到,股東是否以及如何享有優先購買權都屬于可由章程自由規定的任意性條款而非強制性條款。可見,《公司法》對有限責任人合性方面的保護并非全面的、絕對的,有限責任公司的人合性并不在于限制股東的對外轉讓,而是在其他股東享有優先購買權和同意權的基礎上,賦予股東向外轉讓股權的權利。通過對比有限責任公司及合伙企業自然人股東/合伙人的合法繼承人是否有權直接繼承股東/合伙人資格的規定,也可以反映出《公司法》對于人合性的保護遠未達到《合伙企業法》的嚴格程度。
       2、間接控股的合法性
一審判決書稱:“上述交易模式的最終結果,雖然形式上沒有直接損害原告對于海之門公司目前維系的50%權益,但是經過交易后,海之門公司另50%的權益已經歸于被告長燁公司、被告長昇公司所屬的同一利益方(筆者注:即SOHO中國),客觀上確實剝奪了原告對于海之門公司另50%股權的優先購買權”。簡而言之,法院認為SOHO中國通過間接持股模式侵害了復星商業公司的優先購買權。筆者對此持不同觀點。
      間接控股,是指在存在多層母子公司結構時,通過收購上層公司的股權以取得下層公司的控制權和財產的交易模式。在現代商業社會中,公司往往通過設立專門的項目公司持有部分資產,其重要目的之一就在于可以通過股權轉移方便地轉讓這些資產。間接收購的優勢在于在不影響下層公司權益的同時完成控制權變更,因此在商業交易中相當常見,我國也未對該種交易模式進行限制。既然,SOHO中國間接持股模式未違反我國法律強制性規定,那么是否違反了海之門公司的章程呢?《海之門公司章程》約定如下:

       6.2  股東向股東以外的人轉讓股權,應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意,其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的,視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的,不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的,視為同意轉讓。

       6.3  經股東同意轉讓的股權,在同等條件下,其他股東有優先購買權,但本章程另有規定的除外。兩個以上股東主張行使優先購買權的,應協商確定各自的購買比例:協商不成的,按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。股東將其在公司的全部或部分股權轉讓給其母公司 、子公司的,不適用 6.3條規定的在同等條件下其他股東有優先購買權的規定。
       可見,除6.3條末句系行使優先購買權的除外條款外,其余部分皆源自《公司法》 第 71 條的第2、第3款。而在系爭交易中,SOHO 中國與證大五道口公司、綠城合升公司之間的股權轉讓并未涉及海之門公司的股權,而是海之門公司持股層之股權。海之門公司本身的股權并未對外轉讓,股權結構在交易前后也并未發生任何變化。因此,《海之門公司章程》約定的行使股東優先購買權的條件并未成就,股東優先購買權也就此與持股層股權轉讓行為無涉。
      3、是否構成“以合法形式掩蓋非法目的”?
      一審判決書稱:“被告之間關于股權交易的實質,屬于明顯規避了《中華人民共和國公司法》第71條之規定,符合《中華人民共和國合同法》第五十二條第(三)項規定之無效情形,應當依法確認為無效,相應的《框架協議》及《框架協議之補充協議》中關于……轉讓……100%股權的約定無效,……《股權轉讓協議》亦為無效”。
      一審法院引用《合同法》“以合法形式掩蓋非法目的的合同應確認無效”條款認定相關合同無效。通常來講,這類無效合同的內容只是一種表象,其被掩蓋的是一種非法的隱匿行為。然而,SOHO中國與證大、綠城之間的交易目的非常明了,就是通過收購目標公司股權而取得目標公司持有的資產——上海外灘8-1地塊。該交易已通過各上市公司公開披露,交易各方并未對此進行隱瞞。因此,一審法院所稱的“非法目的”,實際上是指手段或方式,即SOHO中國以間接收購的交易方式規避了復星的股東優先購買權。但是,通過對公司章程進行研究,設計出能夠規避第三方股東優先購買權的交易結構,是否真的非法呢?

(三)若該判決生效可能引發的不利影響

      試想,該判決一旦生效,將對眾多正在進行的、即將開展的,甚至已經完成的類似交易產生重大影響。如果適用一審法院的審判原則,重點維護股東優先購買權而非交易自由和穩定,則將導致現有正常公司之間交易模式發生劇變,但凡涉及有限責任公司股東控制權變更的交易,都必須征求其他股東同意和是否行使優先購買權的意見征詢,而這已遠超法定之義務。任何公司的控制權發生轉讓時,都必須征詢該公司所參股的所有子公司中其他股東是否同意、是否行使優先購買權。若該案成為一般審判原則,是以證監會對上市公司的要求來對待所有的有限責任公司,如此必將導致股權收購交易時間變得冗長,交易成本劇增,股權收購不能繼續開展,股權流通受到限制。筆者認為,在審理該類判決時,不僅要從形式、實質方面來正確確定法律適用,更要從法律經濟學的角度,妥善處理公平與效率這一永恒的矛盾。

三、啟示與建議

      公司章程是調整公司、股東之間權利義務關系的內部規范,是公司自主經營的憲章。對股權的處分權是股東自益權之一,若相關約定符合正當性、合理性、程序性,那么應當允許股東之間就股權轉讓設定比法定條款和程序更為嚴苛的限制性條件。故,因控制權變更導致的優先購買權爭議可以通過為章程(及或股東合資協議)增設特別條款,來規避司法不確定的風險。
      若想讓項目公司的股東對所有持股層面的股權變更進行第三方限制,較為常見可行的方法是在章程(及或股東合資協議)中明確約定“禁止并購或重組”或者“禁止控制權變更”,或寫明要求維持實際控制人不變,甚至可以增設維持內部組織結構不變、管理人員穩定等條款。對于一方股東實際控制人未經其他股東同意而發生變動的,則觸發終止條款,非變動方有權終止公司。同時,也可以明確約定如一方或合資公司間接控股方擬轉讓對合資公司直接或間接享有的全部或部分股權,在同等條件下其他股東享有優先購買權。
      鑒于目前《公司法》及司法解釋尚未對該類型案件的處理給出明確意見,筆者同樣建議那些可能會通過間接控股的形式變更控制權的公司,或在章程中明確約定“一方股東之控制權發生變更時,不應視為該方股東將本公司股權進行轉讓,其他股東不應據此享有優先購買權”。

   結語

      筆者認為從股東優先購買權的本原、公司法對有限責任公司人合性的保護力度和范圍、“以合法形式掩蓋非法目的”的構成,以及判決結果的影響來看,在章程和合資協議未對股東優先購買全進行特別約定,或控制權變更加以限制的前提下,法院不宜輕易突破項目公司層面,以實質審查的名義干涉公司對于股權轉讓交易結構的安排和設計,不宜簡單地以“合法形式掩蓋非法目的”為由認定股權轉讓協議無效。在半封閉的有限責任公司體系中,更應尊重股東的退出權及股權的流通性。
      趨利避害是資本的天然屬性, SOHO中國通過一定的交易模式,規避某些法律負擔有其合理性,理性的商人理應選擇成本最低、風險最小、收益最大、不確定因素最少的交易模式。選擇以資產收購還是以股權收購,選擇收購哪一層公司的股權都是公司基于其商業考量、自主自由選擇的結果。法院應尊重不同法律規范之間的獨立性,尊重當事人對法律規范的信賴和所作出的選擇。
      雖然,上海外灘地王案一審判決終未生效,但可以視作一種法院的審理思路,其也或多或少影響了本案最終的走向。因此,投資者應從中得到警示,在公司設立之初即對章程及合資協議進行個性化的設置,以免后顧之憂。

參考文獻:
【1】史尚寬:《民法總論》,中國政法大學出版社,2000年版;
【2】王澤鑒:《民法總則》,北京大學出版社2009年版;
【3】彭冰:《股東優先購買權與間接收購的利益衡量》,載《清華法學》2016年第1期;
【4】鄭彧:《股東優先購買權“穿透效力”的適用與限制》,載《中國法學》2015年第5期;
【5】吳建斌:《上海外灘“地王”案的二維解析》,載《法學》2013年第7期。
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