如何躲過合作伙伴背在手后的刀?
作者:周文婕    發布于:2017-03-08 10:19:52    文字:【】【】【

如何躲過合作伙伴背在手后的刀?

——救濟并規避股東違法謀取商業機會,損害公司/其他股東利益


生意場上,沒有永遠的敵人,也沒有永遠的朋友。商場如戰場,只要存在利益沖突,今天的合作伙伴可能就是明天的競爭對手。如何拒絕做商場“小白”,各位“霸道總裁們”請看如下案例:

A公司承租B商場商鋪5年,用以經營潮流品牌集合店,并對該商鋪在同等條件下享有優先續租權。在“養”了該鋪位近4年后,商鋪終于聚集人氣、扭虧為盈,銷售量也在穩步提升。故A公司根據與B商場的《租賃協議》,在租賃期屆滿前6個月提出續租申請。不料,卻被告知:A公司股東之一、法定代表人C先生,已另行設立一人公司D,并以D公司名義與B商場就該商鋪訂立租賃合同,且經營范圍、商號等與A公司近乎相同。

根據《公司法》之規定,股東C 的行為,無疑通過違法手段、謀取屬于A公司的商業機會,對A公司以及其他股東E利益造成損害。那如何避免被奪走商業機會,且事發后如何救濟呢?首先,我們需了解何謂“違法謀取商業機會”。

 

一、“違法謀取商業機會”之定義

《公司法》第一百四十九條第五款規定,董事、高級管理人員不得未經股東會或者股東大會同意,利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會,自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。

根據該條款,筆者認為“非法謀取商業機會”有如下特征:1、該商業機會原屬于公司,且公司未予放棄;2、股東、董監高等利用職務之便謀取;3、該謀取未經公司同意。

案例中,股東C作為A公司法定代表人,非但沒有在合同屆滿前召開股東會、要求以 A公司名義與B商場進行續約;而是利用職務之便,在未告知A公司的情況下,以D公司名義掠奪了原屬于A公司的續租權,是一起性質惡劣的非法謀取商業機會之典型案例。

 

二、如何救濟

苦心培養了五年的商鋪及品牌,在一夜之間被“自己人”掠奪,作為A公司及其股東,皆后悔沒能早點看出股東C的狼子野心。那么在痛心疾首之余,A公司及股東能做什么?

1、要求與B商場續簽合同

案例中,A公司對該商鋪享有優先續租權,且已嚴格根據《租賃協議》之約定,提前6個月提出續租申請。在此情形下,B商場無理由在同等條件下將該商鋪租賃予D公司。除B商場證明D公司提出的租賃條件遠優于A公司且A公司明示不愿按此標準作為續租條件的情況下,A公司仍可要求合作期滿后與B商場繼續合作。

2、要求B商場就侵害A公司優先續租權承擔違約責任

B商場明確表示租賃合同期滿后,拒絕與A公司續租,則雙方無繼續合作之可能。在此情形下,A公司可就B公司侵害其優先續租權提起訴訟,要求其承擔相應的違約責任。

在此需提醒與商場訂立“優先續租權”條款的商戶,由于合同約定不明、損失較難舉證等因素,司法實踐中優先續租權的實現有一定難度。在此,可以建議商戶在合同中詳盡、具體地明確優先續租權的履行方式;明確約定違約賠償金額;并約定若商戶實際損失(含預期收益)高于約定的賠償金,以商戶實際損失為準。盡可能維護自身利益。

3、因損害公司利益向股東C提起訴訟

1)A公司以自身名義向股東C提起訴訟

《公司法》第二十一條規定:“ 公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。”股東C利用其股東、高管身份,謀取原屬于A公司的商業機會,A公司作為權益受害方,自然具備原告主體資格。

2)股東E代位/以自身名義向股東C提起訴訟

在實踐中,由于侵害公司利益的股東一般是公司高管、控制人,公司極可能怠于提起訴訟。此時,公司小股東將處于不利地位。

故《公司法》第一百五十一條對股東代位訴訟進行了約定:“董事、高級管理人員有本法第一百四十九條 規定的情形的,有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東,可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟;監事有本法第一百四十九條 規定的情形的,前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。    監事會、不設監事會的有限責任公司的監事,或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟,或者自收到請求之日起三十日內未提起訴訟,或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的,前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。

本案中,若A公司出于經營決策考慮,就股東C惡意侵害公司商業機會事宜,拒絕或怠于向法院提起訴訟,則股東E可以依程序要求監事會/監事/董事會/執行董事向法院提起訴訟;若監事會/監事/董事會/執行董事亦是“權利上的睡眠者”,股東E即可代位向股東C提起訴訟。

 4、股東E因損害其利益向股東C提起訴訟

《公司法》第152條規定:“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定,損害股東利益的,股東可以向人民法院提起訴訟。”

此類股東謀取公司商業機會案件,往往同時對公司和其他股東皆造成損害。本案中,若股東E能證明股東C的行為對其造成損害,可直接以自身名義向股東C提起訴訟。

 

三、如何規避

盡管發生股東違法謀取商業機會糾紛后,公司及被侵權股東可通過訴訟等方式得到救濟,但各方已喪失信任基礎,較難繼續合作。所以,在公司成立之初,即應訂立良好的議事規則,提高違法成本,為后續合作保駕護航。對此,筆者提出建議如下:

1、合作協議及章程中,嚴格限制自我交易

為了將侵害公司商業機會的火苗扼殺在搖籃里,建議在合作協議/章程中明確約定禁止股東與公司締結合同或存在交易往來。若有必要,可將股東的親屬、好友、合作伙伴與公司的合作皆納入“自我交易”范疇,并明確約定違約責任。

2、合作協議及章程中,明確約定競業禁止條款

為體現股東忠實義務,可在合作協議及章程中約定禁止股東從事可能與公司“競業”的業務。若不處于同一領域,亦將較難侵害公司商業機會。

3、避免權利集中,建議約定重大事項需經股東會決議方可通過

在實際經營過程中,常發生由一方股東全權控制公司運營決策,其他方對公無話語權的情況。故建議在設立公司之初,即請專業人士訂立章程、合作協議等文件,約定決策重大事宜須召開股東會,并經全體股東一致同意方可執行,由此保護自身權利。

4、授權委托書/介紹信中明確委托事項

實踐中,很多非法謀取商業機會的源頭是未限制股東與客戶談判的權限,致使客戶認為談判股東即為公司控制人,在委托事項外與其發生合作。若其他股東較難親身參與客戶會,建議在授權委托書/介紹信明確委托事項,限制談判股東與合作單位就談判內容事項外進行過密接觸。

 

    綜上,商場上風云變幻,資本的本性即逐利而動,我們無法保證永遠的“人和”。但至少,聰明的投資人會利用游戲規則,使得“蠢蠢欲動”之心在衡量違法成本及機會后放棄;并在違法行為發生后第一時間懂得,拒絕做“傻白甜”。

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